駭客入侵電腦，竊取上市公司的機密資訊，在消息公開之前，利用這些資訊買賣股票，是不是內線交易？這個問題，困擾美國法院，到今天還沒有明確一致的答案。
2007年10月17日，D君從上午8時6分開始，就試圖入侵電腦，竊取IMS上市公司的機密財務資料。當日14時15分，D君成功進入電腦，得知IMS公司2007年第3季盈餘，遠低於市場預期。D君判斷這項資訊公開之後，IMS股價必然下跌，隨即於同日14時52分，以41,670.9美元買入630個單位的IMS股票先賣權（put option）。同日16時33分，IMS公司宣布2007年第3季獲利，比市場分析師的預期低28%。
10月18日IMS股價果如預期大跌，從10月17日的收盤價29.56美元，跌到21.2美元。開市後6分鐘（9時41分），D君賣出先賣權，得款328,517美元，獲利286,456.59美元（約860萬新台幣）。由於D君買賣IMS公司的股票先賣權數量龐大，證券商認為有異常情形，因此通報聯邦證管會（SEC）。
聯邦證管會（SEC）認為D君利用機密資訊買賣證券，構成內線交易，請求法院凍結D君的存款並追償交易所得。聯邦地方法院不同意SEC的觀點，駁回SEC的請求。但聯邦高等法院（第二巡迴法院）卻認同SEC的立場，認為駭客可以構成內線交易。
為什麼會有這樣的分歧？原來美國法律並沒有禁止內線交易的特別條文。內線交易的禁止，是從禁止欺騙（fraud, deception）的規定衍生出來的。什麼是欺騙？董事長知道內線消息後，從不知道消息的投資人買進股票，因為董事長對股東負有信賴義務（fiduciary duty），因此有告知消息的義務；董事長沒有告知消息就買進股票，就是對股東的欺騙，構成內線交易。
聯邦地方法院指出，依聯邦最高法院的判決，成立內線交易必須以違反信賴義務為前提。沒有信賴義務，就沒有告知消息的義務，也就不是欺騙行為，不會成立內線交易。侵入電腦竊取資料，固然違法，但駭客對於被入侵的公司及其股東，都沒有信賴義務，因此不構成內線交易。
然而，聯邦高等法院認為，如果有積極欺騙行為（affirmative misrepresentation），即使行為人不違反信賴義務，仍然是欺騙，成立內線交易；這種情形和單純沒有告知內線消息的情形不同。判決指出，聯邦最高法院並未認為任何內線交易案件，都必須以違反信賴義務為前提。事實上，以信賴義務為前提的案件，都是以沉默或未公開資訊為基礎，而非積極的欺騙行為。因此，如果駭客假冒使用者身分入侵電腦，本身就是欺騙行為，構成內線交易。
許多人在情理上支持聯邦高等法院的見解，認為駭客利用機密資訊買賣證券，應該成立內線交易。但假冒身分「欺騙」電腦，是不是證交法的欺騙？法律能不能如此適用？學界頗多見仁見智的看法。這個問題，最後要等聯邦最高法院的判決，才能拍板定案。
駭客入侵的情形，如果發生在台灣，我們禁止內線交易的規定，能不能適用？這個問題，要換一個方塊才說得清楚了。
（作者是中原大學講座教授、司法院前院長）
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